El delito de estafa viene regulado en los arts. 248 y ss. del Código Penal, si bien centraremos ahora nuestro interés en la venta sobre plano de viviendas que, finalmente, no llegan a entregarse por diferentes motivos y, en concreto, si esta acción, por parte del promotor, puede llegar a ser considerada como delito o si por el contrario puede ser exonerado de responsabilidad penal. En resumen, analizaremos la situación del promotor inmobiliario que, por diferentes razones, no llega a entregar las viviendas proyectadas sobre plano, pese a haber recibido señal de los legítimos compradores.
En principio, si el promotor no construye y entrega las viviendas que ya ha vendido sobre plano a terceros comete estafa. En estos supuestos, tanto la acusación particular como la propia fiscalía suelen pedir en los escritos de acusación la pena máxima, esto es, hasta seis años, incluso cuando los inmuebles no son adquiridos como primera vivienda.
Cometen estafa, de acuerdo con el párrafo primero del art. 248, “los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”, agravándose la pena de este delito si recae “sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social”.
La diferencia, por tanto, es fundamental, toda vez que si la acusación solicita la pena prevista por el Código Penal para el tipo agravado, el enjuiciamiento del asunto corresponderá a la Audiencia Provincial correspondiente y no al Juzgado de lo Penal. El hecho de que se pida por parte de los acusadores la pena máxima hace que, automáticamente, el Juez instructor del caso lo eleve para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, lo que supone una garantía para el propio acusado.